劳动者入职时，一般情况下都要与用人单位签订用工协议。然而，有的用人单位为规避用工责任，要么不与劳动者签订劳动合同，要么与劳动者签订非劳动合同性质劳务合同或承揽协议。如果遇到这种情况，应当如何认定双方之间的用工关系性质呢?来看《民法典》如何规定。

　　约定在先，以约定为准

　　2019年8月，李某与一家公司签订劳务承揽协议，约定李某为公司提供餐饮配送工作，报酬为按单提成，通过银行转账支付，没有底薪，自带交通工具送餐。此外，协议还约定李某要通过手机登录公司平台APP软件接单、取单、送单，亦可交由他人代为完成。如遇中班和晚班，需到公司办公场所参加早会接受安全教育。2019年11月，李某在送餐途中摔倒致伤。经劳动争议仲裁后，李某向法院提起诉讼，要求确认其与公司之间存在劳动关系，但被法院判决驳回。

　　【评析】《民法典》第一千一百 九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”李某作为完全民事行为能力人，与公司签订了劳务承揽协议，由此可以认定双方之间为承揽关系，并非劳动关系。

　　而且，按劳动关系要件衡量，李某为公司从事送餐工作，自带交通工具，报酬根据送餐数量多少确定;其从网络平台接单、取单、送单服务，无须到公司办公场所上下班;公司虽对李思华等骑手进行安全教育，对其服务态度、服务标准等也有要求，但这并不是严格意义上的企业管理。因此，双方之间不构成劳动关系。

　　社区雇人，可认定劳动关系

　　杜某于2020年1月初被某社区居委会临时雇用，双方口头约定：杜某只在社区工作忙时随叫随到，属不定期雇用，待遇是每月工资2300元。断断续续工作到9月初时，杜某提出订立书面劳动合同。社区认为自己不是劳动法上的用人单位，双方仅是临时性雇佣关系，不能订立劳动合同。2020年10月初，杜某受社区指派完成工作时被一流浪狗咬伤。杜某要求居委会为其申报工伤，社区再次以双方之间仅仅是雇佣关系为由予以拒绝。

　　【评析】《民法典》第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”

　　《劳动合同法》第十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。”

　　本案中，社区居委会是法律规定的适格用工主体，杜某与社区虽未签订书面劳动合同，但双方之间的用工关系完全符合劳动关系规定的条件。事实上，双方已经形成事实劳动关系。

　　合作协议按“自愿原则”确定

　　2019年4月，刘某与某传媒有限公司签订了直播合作协议，约定刘某在公司做主播，由公司提供场地、直播设备及其他直播便利，期限为2年。协议还约定：双方仅为业务合作关系，不建立任何劳动关系，刘某不得以任何理由向公司索要与劳动关系相关的劳动报酬、社会保险、员工福利等，其收入主要为粉丝打赏，由公司先与直播平台结算，扣除押金、税费后再发放。事后，刘某以公司未提供承诺的待遇为由离职，同时，要求公司向其给付解除劳动合同经济补偿金等，被公司拒绝。

　　【评析】《民法典》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”同时，第一百四十三条规定：“行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为有效。”

　　本案中，刘某选择了与公司签订合作协议，而非劳动合同，就应当受该协议约束，无正当理由的反悔不会得到法律的支持。况且双方签订的直播合作协议是为了实现共同获益，而按劳动关系要件衡量，刘某的主要报酬是直播平台粉丝的打赏，并非直接来自于公司。因此，双方之间并不存在建立劳动关系的合意。

　　劳务合同，看约定更要看实质

　　2017年4月，急于找份工作的农民工沈某到某建筑工程公司施工现场从事做饭兼杂务工作。双方在签订劳务用工协议时约定：双方为劳务关系，公司有权随时解除双方之间的劳务合同且无须承担任何补偿。沈秀荣工资标准为每月2700元，每月可休息3天。2019年9月，公司提出与沈某解除劳务关系，并结算了当月工资。沈某表示，她入职两年半来从未享受过年休假，即使公司与她解除劳动关系，也应给予相应的经济补偿。而公司以双方之间系劳务关系为由，既不给付经济补偿，也不承认沈某享有年休假待遇。

　　【评析】《民法典》第一百五十 一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

　　对于劳动关系与劳务关系有何区别，沈某作为农民工并不了解，也无法进行正确判断。其与该公司签订的虽是劳务合同，但双方均符合建立劳动关系的主体资格，沈某提供劳动，接受公司的劳动管理，公司按月向沈某发放劳动报酬。因此，双方所签订的劳务协议，并不影响双方实际建立的是劳动关系的真实属性。

　　另外，在双方符合建立劳动关系的主体条件，沈某亦有建立劳动关系愿望的情况下，公司却与其签订劳务关系属于显失公平。此时，沈某有权按照劳动关系要求公司给予其未安排年休假的经济补偿，以及因公司解除合同而应当支付的经济补偿金。

　　(辽宁省锦州市人民检察院    杨学友)摘自《劳动午报》