近日，一则关于新西兰猕猴桃生产巨头佳沛(Zespri)获得巨额赔偿的报道引发种业界热议。笔者基于该案判决，对其中的一些问题提出几点看法，以期抛砖引玉。

　　一、简要案情

　　根据新西兰《1987年植物品种权法》(以下简称《植物品种权法》)，原告佳沛拥有两个黄金奇异果品种G3和G9的品种专有权。佳沛称，从2012年起，被告高浩宇(音译，以下简称高先生)、其妻薛霞(音译，以下简称薛女士)(两人已于几年前从中国移民新西兰)及其关联公司Smiling Face Ltd(以下简称笑脸公司)侵犯其品种专有权，将G3和G9非法出口到中国，意图在中国境内许可G3和G9品种种植的行为，构成侵犯佳沛所拥有的G3和G9的品种专有权。佳沛还主张，上述行为同时也违反其与高先生和薛女士在2013年所签署的G3授权许可协议的约定。该协议仅许可高先生和薛女士在Opotiki附近自己的果园中种植G3。原告提出如下诉讼请求：第一，高先生侵犯了佳沛的植物品种权并应赔偿损失;第二、高先生和笑脸公司共同侵犯其植物品种权并应赔偿损失;第三、高先生和薛女士违反了与佳沛签订的G3许可协议并应当承担赔偿责任。

　　经审理，法院最终支持佳沛所提出的三个诉讼请求，判决结果及赔偿金额为：第一判令支持佳沛对高先生、薛女士和笑脸公司实施永久禁令的诉讼主张，禁止其侵犯或任何进一步侵犯佳沛在G3和G9品种上的植物品种权的行为;第二就诉讼请求一，判决第一被告高先生侵犯佳沛的植物品种权，并由高先生向佳沛支付损害赔偿金14894100纽币;第三就诉讼请求二，判决笑脸公司侵犯佳沛的植物品种权，并由笑脸公司向佳沛支付损害赔偿金14894100纽币;第四就诉讼请求三，判决高先生和薛女士违反许可协议约定，并由高先生和薛女士共同向佳沛支付损害赔偿金10824300纽币。为避免双重追讨，佳沛向被告追讨的损失总额不得超过14894100纽币(折合人民币约6742.8万元)。

　　二、案件中的几个关键问题

　　(一)被告律师提出佳沛在《植物品种权法》下的权利仅限于新西兰领土，主张权利不能被跨境行为所侵犯的抗辩不能成立

　　本案被告律师抗辩提出，佳沛在《植物品种权法》下的权利仅限于新西兰领土。高先生在新西兰实施的授权舒先生(Mr.Shu)在中国种植G3和G9，不能构成对佳沛的植物新品种权的侵犯，佳沛主张的品种权不能被跨境行为所侵犯。该律师引用美国第九巡回上诉法院在Subafilm诉M GM-Pathe Communications一案(以下简称Subafilms案)中的结论，用以支持其抗辩理由。在Subafilms案中，“当受到指控的侵权行为只包括得到了美国领土边界内的授权而行为却完全发生在国外”时，是否可以根据美国有关版权法提起版权侵犯诉讼，法院倾向于遵循其先前的一项裁决，并得出结论认为，根据美国版权法的域外不适用的推定，在外国实施的行为并非非法，因此，授权一项根据这些法律本身不可采取行动的海外行为不应承担任何责任，

　　本案法官认为，被告律师通过引用Subafilm判决作为抗辩理由存在问题。其理由是，该判决在其后一些美国法院的判决中受到了严厉的批评，并受到了学术评论家的批评。法官进而引用保罗·戈尔斯坦(Paul Goldstein)和P BerntHugenholtz的教材《国际版权——原则、法律和实践》中对Subafilms判决的批评支持自己观点。首先，无论直接侵权行为发生在哪里，在美国授权的行为显然造成了美国的经济损害，这是以流入该国的海外收入损失来衡量的。其次，判决在全球范围内策划侵权行为并有效要求版权所有人在每一个其他保护国对侵权者单独起诉的共同侵权人免于承担责任，排除了有效控制国际侵权行为的机会。

　　在本案中，法官认为在《植物品种权法》的背景下，被告律师所提出的Subafilms案判决不能适用本案，反而是Subafilms案批评观点适用于本案，即为了消除进一步国际侵权的可能性，无论直接侵权行为发生地在哪里，如果其授权行为造成了授权方的经济损失，其经济损失应考虑海外收入的损失。

　　高先生和笑脸公司已经将G3和G9出售和展示给了两个中国种植者，随后G3和G9在中国的五个果园里种植，其中包括商业性果园。高先生还要求中国一家猕猴桃种植商通过其许可后才可以在整个中国种植G3和G9。

　　尽管《植物品种权法》没有域外效力，但高先生在新西兰采取的行动大大削弱了佳沛对G3和G9中享有的品种专有权，违反了《植物品种权法》。

　　(二)《植物品种权法》第17条规定的品种权利人享有排他性权利

　　本案中，原告佳沛根据《植物品种权法》第17条的规定享有以下排他性权利：(1)为销售而生产、要约销售和出售G3和G9的繁殖材料;(2)以猕猴桃的商业化生产为目的繁殖G3和G9品种;(3) 授权他人实施上述行为。

　　本案法官认为，在新西兰境内，任何削弱佳沛享有上述排他性权利的行为均构成侵权。即使一些行为发生在新西兰境外，但是这些行为构成行为链条的一部分。高先生在新西兰的行为削弱了佳沛作为品种权利人在新西兰境内被明确授予的排他性权利的价值，而且这些权利是包括中国在内的海外的UPOV公约缔约国也承认的。法院对本案行使管辖权，并不需要法院裁定被告对在中国实施的任何行为承担责任，这是因为其在中国实施的行为完全属于中国法院管辖的范围。这样做法不会侵犯其他国家的主权，也不会违反国际礼让原则。本案仅仅因为涉及外国行为或外国当事方而不具有“治外法权”的抗辩请求，应以其适用法律国家内部边界为界线，在其法治领域内开始或发生的行为不属于治外法权，因此不适用治外法权的推定。

　　在本案中，新西兰国内的行为是潜在的侵权行为，即这些行为是包括跨境要素在内的一系列行动的一部分，同样符合《植物新品种权法》在更广泛的国际背景下的目的性解释。被告的抗辩理由将导致具有跨境特征的潜在侵权行为超出新西兰和中国法院的管辖权。这种做法将破坏《植物品种权保护法》和UPOV制度的效力，并给旨在为所有UPOV成员国提供植物品种权保护方面的多边最低标准方面造成巨大的差距。

　　根据先前案例“Winchester案”的判决，本案法官认为，任何使权利人丧失享受《植物品种权保护法》规定的排他性权利的行为都将构成侵权。依据在先判例原则，在本案中，鉴于高先生在新西兰的行为削弱了佳沛在G3和G9品种中享有的排他性权利。因此，高先生侵犯了佳沛在这些品种中的植物新品种权。

　　同理，在本案中，部分侵权行为是以高先生的关联公司笑脸公司的名义或代表其进行的。笑脸公司和高先生共同对高先生代表的笑脸公司对佳沛造成的损害承担赔偿责任。笑脸公司违反了佳沛在G3和/或G9依法所享有的植物新品种权。

　　新西兰奥克兰高等法院对高先生及其关联公司笑脸公司在新西兰的行为拥有管辖权，而对其在中国的行为没有管辖权。

　　(三)违约问题

　　本案法官认为，高先生没有向佳沛披露他向中国的舒先生提供了G3;在高先生与佳沛签订了第一份G3许可协议后，其向中国的余先生提供了G3。上述行为均违反了他与佳沛签订的G3许可协议约定的一项或多项许可条件。另外，根据1908年《合伙法》第12条规定，合伙企业中的每一个合伙人都应与其他合伙人共同承担合伙企业在他或她是合伙人时所承担的所有义务。证据表明，薛女士作为高先生的合伙人，与高先生共同签署了G3的许可协议。因此，高先生与薛女士须对违反自2013年7月30日起(首份许可协议订立之日)与佳沛签订的G3许可协议承担共同违约责任。佳沛和高先生与薛女士签订的第一份G3许可协议的日期是2013年7月30日。佳沛于2013年9月6日及2014年7月30日向高先生和薛女士发放了许可证。高先生代表笑脸公司与舒先生于2012年10月13日签订了一份书面许可协议;这是一份虚假许可协议，并将日期倒签为2012年8月10日。该虚假许可协议授予舒先生在中国开发G3和G9的专有权。高先生和余先生于2014年9月21日签署合作协议，该协议约定通过凉山彝族自治州长兴农业技术有限公司开展业务，开发并销售G3和G9。高先生和袁先生于2015年11月1日签订合作协议，高先生同意袁先生在中国开发和销售G3和G9。高先生和李先生于2015年12月达成向李先生提供G3芽条的协议。依照G3许可协议，上述事项均应告知佳沛，但高先生并未告知。

　　(四)判决赔偿问题

　　1.判决赔偿的范围

　　本案法官认为，法院只对高先生在新西兰的行为拥有管辖权。虽然本案相关行为发生在新西兰境外，但是海外的侵权行为构成行为链条(chain of conduct)的一部分。原告有权从被告在国内实施的侵权行为的海外开发使用收益中获得损害赔偿。

　　2. 损害赔偿计算方法

　　(1)“用户原则”适用于本案

　　根据《植物品种权法》第17(4)条的规定，品种权人项下的权利属于所有权，其侵权行为应当据此提起诉讼。裁定损害赔偿(包括任何惩罚性损害赔偿)或给予任何其他救济时，法院应考虑以下因素：品种权人因侵权行为而遭受或可能遭受的任何损失;和他人从该侵权行为中获得的任何利润或其他利益;以及这种侵权行为的危害性。

　　在本案中，法官认为根据证据可以认定被告侵权行为是预谋、蓄意和公然的，符合《植物品种权法》第17(4)c条)规定的危害性要求。但是，缺乏足够的证据来计算高先生或笑脸公司因其侵权而获得的利润或利益(第17(4)b条)。因此，在评估损失时，法院应该参考原告佳沛的损失(第17(4)a条)，而不是以高先生的收益作为标准。

　　依据第17(4)(a)条的规定，在评估佳沛因被告的侵权行为而遭受或可能遭受的损失问题上，法院使用“用户原则”标准。“用户原则”是指，在不造成他人任何金钱损失的情况下错误使用他人财产，该错误使用人仍可能对他人承担比名义上更大的损害赔偿。一般来说，错误使用人因滥用他人财产，有责任支付一笔合理的赔偿金。根据在Morris-Garner v One Step(Support)Ltd一案中所作的解释，“用户原则”背后的理由是，由于被告非法使用原告的财产，后者被剥夺了财产控制权及要求为其使用付款的权利，剥夺这种控制权被视为被告必须赔偿的损失，不论被告有何实际金钱损失，或被告获得何种收益。在National Party v Eight Mile Style LLC 一案中，上诉法院确认，如果没有其他方法来评估损害赔偿，“用户原则”属于涉及侵犯知识产权案件中评估损害赔偿的一种适当方式。法院在评估用户损害时，可以使用推论、猜想的方法，并运用“合理的想象力和大刀阔斧的实践”。

　　在本案中，“用户原则”是评估损害赔偿的适当方法。该原则必须适用于《植物品种权保护法》第17(4)条规定的情况。在评估损害时，不仅要考虑到权利持有人已遭受的任何损失，而且要考虑到他们可能遭受的任何损失。因此，原告财产的“特许权使用费”必须考虑在内。

　　①原告佳沛提出了一种将已确定的果园面积与已证实的侵权行为相联系进行计算的方法。使用该方法的理由是：没有许可任何中国种植商种植G3，因此在中国没有市场证据证明G3的许可费。然而，新西兰在2016年对G3许可证进行了竞争性招标。该招标中，G3许可证的2016年市场价值设定为每公顷17.1万纽币(不含税)。除非提前终止的情形(例如因为相关土地已出售)，G3许可证期限将延长至G3品种中授予佳沛的植物新品种权的全部期限，即2031年。

　　②鉴于离岸生产可能对佳沛的核心业务产生不利影响，新西兰G3许可证费用设定了一个实际适用的最低值。具体而言，佳沛是新西兰所有猕猴桃种植者根据1999年《猕猴桃产业重组法》向澳大利亚以外的国家出口猕猴桃的单一服务平台。作为对其独占地位的回报， 佳沛需遵守旨在减轻其垄断产生的潜在成本和风险的许多监管措施的规定。这些措施包括1999年《猕猴桃出口条例》第11条所规定的非多元化规则。这一规则要求佳沛的核心业务目标是最大限度地扩大新西兰种植者作为投资者的财富，从新西兰种植的猕猴桃出口中获取经济利益。佳沛的生产必须遵守1999年《猕猴桃出口条例》，因此，与其他相对不受限制的业务不同，Zespri的生产不会遵循在更接近相关消费者市场的海外国家/地区许可生产的其他不同商业模式。

　　鉴于以上原因，使用2016年新西兰G3许可证费用作为在“用户原则”基础上评估损害的基础是合适的。

　　(2)“用户原则”计算方法

　　在本案中，因为G3许可证的费用是根据许可的土地面积支付的，而不是根据实际种植数量决定。根据本案的证据，佳沛已经证明现在正在种植G3和G9的五个果园的土地总面积为174.2公顷(其中赤壁为1.3公顷;咸宁1为13.3公顷;咸宁2为33公顷，武汉为120公顷，凉山长兴公司为6.6公顷)。按每公顷17.1万纽币计算，174.2公顷的种植面积给佳沛造成的损失为29，788，20纽币。但是，考虑到上述每个果园只有一部分在种植G3(或G9)，(更重要的是)佳沛可以合理地期望在中国采取法律行动，保护其在该国G3的植物新品种权，以减轻其未来的损失，因此，法官将损害赔偿金额减少50%的数额，即赔偿金额为14894100纽币。

　　关于违约的赔偿金额，许可协议规定的损害赔偿是佳沛在被告履行合同义务时其所应主张的权利。鉴于该违约损害的类型与因高先生违反《植物品种权法》而产生的损害类型相同，并且因此面临相同的计算问题，法官同意原告的主张，根据“用户原则”对其进行适当评估。另外，法官认为本案适用“Morris-Garner v One Step(Support)Ltd”案中的“用户原则”，损害赔偿可用于违约行为。本案中的违约行为完全属于公认的不当使用知识产权的行为，法院使用“用户原则”作为合同违约诉讼中损害赔偿的适当衡量标准。

　　在本案中，涉及违约的相关土地面积为126.6公顷(其中武汉为120公顷，凉山长兴公司为6.6公顷)。 将该数字乘以每公顷171000纽币的许可使用费，得出21658600纽币的总额。考虑到每个果园只有一部分在种植G3(或G9)，(更重要的是)佳沛可以合理地预期在中国采取行动，可以减轻其未来的损失，法官将赔偿金额减少50%，因此，被告的违约赔偿金为10824300纽币。

　　三、带给我们的几点思考

　　虽然这只是该案的一审判决，但从中也有很多值得思考的地方。我国种子企业对外合作中，应着力注意以下几个方面：

　　1. 强化包括植物新品种权在内的知识产权保护法律意识

　　植物品种权问题，是国内大多数种业企业开拓市场、走出国门都会遇到的问题。如何在国际背景下，运用法律制度、国际规则充分有效保障自身权益，将是种业发展中亟待思考的问题。从长期看，植物品种创新是中国种业企业做大做强的必由之路，中国育种者必须加强对自身新品种的创新培育，只有自己拥有品种权才能保证企业的产品竞争力。同时，在国际化背景下，要尽早开展知识产权的权利布局，构建全链条知识产权保护措施。主动到企业当前及未来潜在主要市场所在国家和地区进行知识产权申请和保护，加强对育种材料源头知识产权保护意识，对育种材料采取严格的保密措施，防止非法外流，对从育种到应用的全过程进行分解管理，注意与上下游合作企业或者个人签署保密协议加强对自身的知识产权的保护。

　　2.操作层面注重法律风险防范

　　开展对外合作时，特别要关注知识产权许可方权利来源的合法性审查，注重通过法律手段保护自身权益不受侵害。

　　对拟投入生产应用的品种，属于授权品种的不仅要注意签订生产许可使用协议，更重要的是对该品种的品种权人和授权使用情况进行详细调查，审核品种权证书及相关证明文件。对外合作中应当了解该品种在国外的品种权申请授权情况，增强风险防范意识，避免签订不受法律保护的品种权使用许可协议或者其他文件。

　　3. 海外并购应事先做好知识产权尽职调查

　　对外并购，要对拟并购目标的知识产权及其风险进行详细的尽职调查。要注意分析拟并购目标所拥有的知识产权的构成和具体权利情况，并进行知识产权相关的合规性审查和风险评估，防范出现侵犯知识产权或者其他潜在的法律风险。

　　4.发生纠纷时的应对措施

　　在与境外公司签署许可合同或者相关法律文件时要详细了解合作背景并就相关争议解决事项进行详细约定，包括仲裁机构的选择、法律适用、违约责任及免责条件等主要条款，避免由此带来的一系列法律风险和投资损失。

　　(作者单位：农业农村部管理干部学院、北京市竞天公诚律师事务所律师)

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