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关于《农民专业合作社法》修订的思考和意见

2016-02-24 14:56:23       来源:中国农村网    作者:徐旭初

  

  一、几点原则性思考

  (一)如何看待合作社立法意旨问题

  合作社立法意旨问题,实质上是回答合作社的功能期待问题,即政府和立法机构希望合作社起什么作用的问题。这个问题的本质是合作社的理论(理想)功能VS实际(实践)功能如何平衡的问题。

  与其他农业生产经营主体不同,合作社被外界赋予了过多的功能期待。与此有点相似的是龙头企业。合作社实质上是市场主体,要为社员提供他们需要的(而不是别人认为他们需要的)服务,要面向市场,要参与竞争。国际合作社运动170多年的历程,可以看作是一个从社会组织向经济组织与社会组织兼顾、进而以经济组织为主转型的过程,原来社会运动的色彩日益得以调整和修正。譬如:在对公平、平等的认识上,从惠顾者人与人之间的公平、平等转向惠顾要素之间的公平、平等;在成员权利与成员责任的关系上,从两者不挂钩到挂钩;在企业治理方面,从依赖成员的自我约束、自我管理、自我奉献,转向更多依靠现代企业治理方法和激励手段;在成员权利方面,从无前置条件的权利转向多种约束下的权利;对于资本的认识方面,逐步从轻视、敌视转向重视、包容;新型农民合作社不再认为成员可以自由进入和退出,不再认为成员惠顾可以随意变化,不再认为成员出资靠自觉自愿,不再认为成员资本的使用是免费或者低成本的,不再认为合作社的业务局限在合作社内部;随着相关认知的变化,新型农民合作社在资本来源方面,日益采用“请进来,走出去”,“请进来”指允许非成员向合作社提供资本并赋予剩余索取权,“走出去”指发挥合作社资本的杠杆作用,去控制、调动更多的外部资本;在资本与所有权关系方面,从资本与所有权分配不关联到允许资本与非核心所有权(剩余所有权)发生关联;在资本安排方面,为了让出资产权明晰,可以让资本数量固定、资本不可退回和出资可流转,等等。

  不宜让这部法律承载太多东西,也不宜让合作社承载太多东西。否则,一定会出现许多名实不符的问题和现象。

  此问题的核心在于如何合理地规制一个处于不断深刻变化又具有相对稳定制度属性的组织发展问题。

  (二)如何看待合作社发展现状

  近年来,合作社发展成效很大,问题很多。但是必须认识到,这些问题有些是法律规定的问题,还有很多并不是法律规定的问题,而是政府行为问题、基层异化问题等。后者即便法律有针对性的规范,也不一定能够解决。要避免在修法时试图规范那些并非法律规范能够解决的问题。

  特别是中国国情与他国不同,主要如经济社会变迁太快,许多问题并非贯序出现,而是混合涌现;我国农村集体经济制度的因素;我国强势政府行为惯性的因素;我国农村社会基础秩序因素;农村从业人口变迁趋势、农村电子商务发展趋势、工商资本进入农村农业的趋势等。所有这些,都意味着不能简单、片面地评价合作社发展现状。相应的,合作社修法还是要开口子,不要一味地堵。

  (三)如何看待合作社国际经验

  合作社国际经验,值得借鉴,特别是要站在国际合作社实践发展和法律变迁的角度加以借鉴。

  譬如:美国农业合作社大致有三大类:传统农业经销合作社、新一代合作社、有限合作社,其法律也相应地对应此三大类合作社发展实践。传统合作社的根本特征是成员资格开放、创办资本和创办出资少、资本流动性弱、成员只有交付权而没有交付义务、成员只能获得少量的“惠顾返还的现款”。它是由农民增强讨价还价力量的客观需要与股份公司这种组织方式之间的矛盾催生的。新一代合作社根本特征是成员资格“闭锁”、合作社所需的资本巨大和创办成员出资多、资本流动性强、成员有交易的权利和义务、成员可以获得大量的“惠顾返还的现款”。它是由农民进入食品加工环节的客观需要与传统合作社的束缚之间的矛盾催生的。有限合作社的根本特征是成员分为“惠顾成员”和“投资成员”、“惠顾成员”表决权和收益权受到特殊维护。它是农民借助“外部资本”进入食品加工环节的客观需要与传统合作社制度之间的矛盾催生的。从立法角度来看,我国既有传统农业经销合作社,也有新一代合作社和有限合作社,所以,我们在修法中既要立足传统农业经销合作社,更要包容新一代合作社和有限合作社形式,因为今后我国可能越来越多的合作社是后两种,而非前者。

  再如,2011年韩国农业合作社法调整,强调管理民主化、业务多样化(粮食土地股份合作、果菜花专业合作、加工与出口贸易、城乡交流等)、社员多元化(正社员+准社员+会员,农民合作社→农村居民合作社)、经营企业化等;日本安倍市场化改革中推进日本农协市场化;我国台湾地区农业合作社法律调整,主要强调综合立法→专门(分业)立法,社务辅导→业务辅导,更趋符合ICA合作社原则,更趋向反映与指导农业合作社实践,规避与其他合作社法律的冲突等。

  以上有几点值得我们注意:要考虑合作社的市场竞争和产业化发展;要考虑合作社在专业化基础上的综合化发展(这里的综合化发展并非是日本农协模式,而是指合作社业务多样化);要考虑成员资格多样化,但坚持保护农业生产者成员的权益;要强调业务指导,等等。

  (四)如何看待股份合作

  这是目前合作社发展的核心理论问题。以前批评这个问题的人很多,自从党中央国务院提倡了,批评声顿时没了。然而,这个问题实际上无法回避,也就是如何看待股份合作制度、组织及形态的问题。

  农业农村领域中的股份合作组织及形式大致有三大类:农民专业合作社的股份合作形态、土地股份合作组织、社区股份合作组织。从修法上看,两个问题:一是如何适当规制农民专业合作社的股份合作形态,使之既能够有效包容新一代合作社和有限合作社形式,又不过于背离合作社基本原则?二是如何解释土地股份合作组织、社区股份合作组织的合作社属性?

  关于土地股份合作组织、社区股份合作组织的合作社属性问题,核心是如何解释在这两种组织形态中的成员惠顾。如果他们是合作社,那么社员们对合作社的惠顾体现在哪里?这也许是中国对合作社理论的最大挑战和贡献。

  笔者目前的基本观点是:任何经济组织都是基于某种基本要素来建构,并进行所有权安排的。企业是基于资本,合作社是基于惠顾。现在看来,惠顾可能要分为直接惠顾和间接惠顾,前者是指成员以其生产的生产成果进行投售(农民专业合作社就是如此),后者是指成员以其拥有的基本生产要素(如土地)进行委托生产并进行投售。据此,或许可以认为合作社可以分为业务惠顾型合作社与要素惠顾型合作社。这样,后者与公司又有什么区别呢?区别就在于根据人本的民主控制,这也是合作社与企业的根本区别。一方面,合作社与企业都是为成员服务,合作社为成员提供业务交易服务,旨在获得业务交易收益最大化;公司为成员提供资本交易服务,旨在获得资本交易收益最大化。正是在此意义上,合作社与企业有差异,但不大。所以,美国著名法学家Hansmann甚至认为,“总的来说,合作社是一种由客户掌握所有权的企业,而向企业投入资本的人只是合作社众多客户中的一种,所以,商事公司其实只是合作社的一种特殊表现形式。”另一方面,合作社是基于人本的控制,企业则是基于资本的控制,这才是合作社与企业最本质的区别。所以,如果修法将土地股份合作社、社区股份合作社放进去,民主控制的底线一定要守住,惠顾者(包括直接惠顾者和间接惠顾者)民主控制的底线要守住,因此要严格限制外来资本(或非农业生产者)的投票权。

  (五)大改、中改还是小改

  所谓“大改”,就是将《农民专业合作社法》改为《合作社法》,类似台湾的《合作社法》,涵盖所有的合作社类型。所谓“中改”,就是将《农民专业合作社法》改为《农民合作社法》。所谓“小改”即还是《农民专业合作社法》。

  笔者认为不宜“大改”,可以“中改”或“小改”。有这样几个原因:第一,中国农民合作社发展还处于初级阶段,这个时候如果要出台《合作社法》,理论上,势必要包括城市的、农村的,工业的、农业的、第三产业等各类合作社,则法律调整对象太多,很多问题说不清楚。第二,如果按照中央的提法,有可能改为《农民合作社法》。从历史上看,中国现实中具备合作性质的组织有5类:专业合作社、社区合作社、供销合作社、信用合作社、手工业合作社。其中,信用合作社已经基本上向商业银行转变,越来越不具备合作社性质,而我们应该关心真正的合作金融;供销社因为产权的复杂性,基层供销社已经全部瓦解,现在的供销社最终所有权不清晰,或者说最终所有者(即投资者主体)缺位,各级供销社实际上是由几个或一群拥有控制权而缺乏收益权的内部人(主要是各级供销社的中高级管理人员)控制的商业组织,具有一定的特殊性和公益性,但可以肯定的是已经不具备合作社性质,从产权上说跟农民已经没有关系了,以后应该单独处理;社区合作社,严格说起来不是合作制,而是集体所有制、共有制,它的财产是不能分割的(例如土地),但它具有合作社的性质,在某种程度上符合合作社服务成员、民主控制的原则,宜专门立法,或者也可在《农民合作社法》中略有提及;手工业合作社比较少,也不必专门提及了。

  由此,现行法律的修改,应依然基于专业合作社进行,但要扩大调整范围,应包括土地股份合作社、合作社内部开展信用合作等。

  二、几点具体性建议

  (一)应适当扩大合作社法的调整范围

  (1)本法的农业概念所指大农业,包括农业副产品和体现农业多种功能的相关产品,以涵盖乡村旅游合作社、手工编织合作社等。

  (2)应取消关于合作社营业范围为某一类特定农产品的限制,养猪的为什么不能销售本社成员生产的蔬菜?

  (3)应适应当前及未来一段时间内农业规模经营和土地制度变革的现实发展,将农村土地股份合作社列入调整对象。

  (4)应适应我国合作金融发展现实,将资金互助合作社、专业合作社开展内部资金互助列入调整对象,但应对其主管和监管作出特别说明。第二条第二款可改为“农民合作社以其成员为主要服务对象,提供农业生产资料的购买,农产品的销售、加工、运输、贮藏,与农业生产经营有关的技术、资金、信息等服务以及与农村生活相关的手工品的制作、销售、运输、贮藏等”。

  (5)应包括以基层社为基础设立的合作社联合社。“以基层社为基础设立的合作社联合社适用本法”。

  (6)沼气合作社、劳务合作社、“富民合作社”、农村用水户协会等是否列入调整范围,需要进一步研究。最好不要明确列入这些界定模糊的合作社形态,但也不禁止。

  (7)由农村集体经济组织股份制改造形成的农村社区股份合作社不宜适用本法,宜另行专门立法调整,或简单提一下。

  (8)不包括类似日本、韩国和我国台湾地区的综合农协的形态,也不宜包括如浙江省“三位一体”的农民合作经济组织联盟形式,那是社会团体性质主体。

  (9)那些非农业农村领域的合作社可另行立法,或待更长时间以后再行合并立法。

  (二)应适当限制合作社的成员资格

  (10)应继续保持80%的农民比例。应继续坚持低门槛的登记制度。毕竟国家、社会支持合作社发展是有益贫旨趣的。

  (11)应以户入社。从农村家庭承包经营为基础来看,以户计更为适宜。

  (12)应将农民概念扩展到依法取得土地经营权并直接从事农业生产经营的城镇居民、从事农业生产经营的大学生、国有农场(林场、牧场)的职工等。

  (13)可以考虑将成员出资义务法定化,即每个成员必须出资。但此问题依然值得进一步探讨。

  (14)可以考虑将“企业、事业单位或社会团体成员”列为类如日韩的“准社员”,对其投票权、收益权作出不同于农民社员的规定。不过,这一做法要慎重,需要进一步探讨。

  (15)可以考虑设立优先股。不过,这一做法要慎重,需要进一步探讨。

  (16)在坚持入社自愿原则的前提下,合作社的成员资格固然不宜统一规定,但也不宜过分依从设立人的意见,应通过一定的法律规定使得合作社的成员资格问题具备实质上的可操作性和可监控性。

  (三)应适当规范合作社的内部组织机制

  (17)应考虑将成员出资义务法定化,即每个成员必须出资。但此问题依然值得进一步探讨。

  (18)应坚持合作社在法律框架内自主制定章程。合作社是一种自治组织,自我规制一定要坚持。目前一些因部分合作社不规范现象而要求加强对合作社进行各种外部规制的想法是有悖市场经济法则的。

  (19)一人一票为主,附加表决权为辅,应坚持。

  (20)民主控制的底线一定要守住,惠顾者(包括直接惠顾者和间接惠顾者)民主控制的底线要守住,因此应严格限制外来资本的投票权。

  (21)保留超过150人可以设立的成员代表大会规定,但应设立成员代表的下限(譬如至少20%),以在一定程度上减少“内部人控制”问题。

  (22)不应设立合作社年检制度,现在公司都不年检了。但可以对接受财政支持的合作社在项目期内提出年报要求。

  (23)可以考虑建立合作社成员权救济制度,如涉及成员的退社权、决议的无效或可撤销、查阅财务会计材料、成员代表诉讼、派生诉讼、解散合作社等。可考虑让农业行政主管部门承担此职责。此问题值得进一步探讨。

  (四)应适当规范合作社的盈余分配机制

  (24)应坚持二次返利不低于60%、其余部分按比例分配的分配原则。不过,应将“本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额”说得更清楚些,现在这个说法容易引人误解。

  (25)能否以“一次让利”方式替代二次返利,需要进一步探讨。

  (26)应提出经理人员等的工资应在经营成本中列支。看起来这句话说不说没有多大区别,实际上说了是有作用的,有利于为激励经理人员提供法律依据。

  (27)应提出“公益金”概念,并明确上限(如10%)。在理论上,公益金不同于公积金,公积金是要量化到人的,公益金无须量化到人,实际上为内部人控制。

  (28)应规定合作社以与成员交易为主,与非成员交易比例不得高于50%。

  (五)应适当规范土地股份合作社

  (29)本法所指的土地股份合作社,是在农村家庭承包经营基础上,农户自愿以承包地经营权入股,并据此参与民主管理和盈余分配的互助性经济组织。

  (30)土地股份合作社是中国特定土地制度下的阶段性产物,它的生产经营方式突破了“生产在户、服务在社”的农民专业合作社的经典特征。

  土地股份合作社基本符合我国《农民专业合作社法》定义的“在农村家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织”范畴,也即可以将土地入股农户视为同类农业生产经营服务的提供者或利用者,入股农户与合作社之间的惠顾要素是承包地经营权,合作社仍然符合自愿联合、民主管理的本质规定性。

  (31)基于中央的政策精神和各地的土地股份合作社实践,可以明确土地入股的应是经营权而非承包经营权。这也意味着,入股的经营权更应该具有债权属性,而不应是具有用益物权性质的承包经营权。当然,理论界对此问题仍存在争议。

  (32)土地入股折价是否应该计入合作社出资总额,土地股份合作社中如何体现惠顾额返还?如果计入出资总额,可能导致在合作社破产情况下将入股土地抵债。因此,鉴于相关上位法限制,为降低承包地财产纠纷可能,不宜将入股土地计入合作社出资总额,仅作为参与合作社盈余分配或亏损承担的依据。这可以呼应土地入股的债权属性,也可以呼应实践中大量土地股份合作社存在的基于债权属性的“保底收益”分配方式。进一步而言,由于多数土地股份合作社根据粮食产量折算土地入股股金额与保底收益,因此,可以将入股土地面积视为土地入股农户对土地股份合作社的惠顾额(量),并据此分配经营利润,这也呼应了实践中多数土地股份合作社在“保底收益”之外同时存在的基于入股土地面积的“二次返利”分配方式。这种操作思路也符合《农民专业合作社法》第三十七条“可分配盈余按成员与本社的交易量(额)比例返还,返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十”的规定。

  (33)合作社清算时土地入股农户如何承担责任,土地入股成员如何申请退社?一旦合作社清算,土地入股农户仅以入股土地的折价出资总额为限承担保证责任,这样也符合仅将入股土地计做经营利润分配或亏损承担依据。基于《农民专业合作社法》第三条“入社自愿、退社自由”的原则规定,土地入股成员可以申请退社,但鉴于土地要素的特殊性,应要求土地股份合作社在章程中约定土地入股成员的退社具体程序与方式。比如在退社时间上,土地入股农户成员应该在本年度生产结束之后、下年度生产开始之前提出申请;如果入股土地已经建设成为设施农业用地不方便退出,则合作社可以与退社农户协商继续在一定时间内持有该地块,并以该区域农地的平均租金价格给予土地入股农户合理经济补偿;土地入股农户也可以同合作社协商置换成其他地段的等面积、等质量的土地进行耕作。

  (34)土地股份合作社的民主决策与其他类型合作社相同。

  (六)应适当规范合作社开展信用合作

  (35)农村合作金融或农民信用合作,组织机构复杂,运营风险较大,在实际运营中难以保障农民的实际权益,应慎重对待。但考虑到中央的政策精神和各地的农村合作金融实践,应在本法中有所体现。无论如何,此事应尽可能立法谦抑,宜粗不宜细。

  (36)合作金融,是指以合作制为制度内核和运行准则的金融制度、金融组织以及金融活动形态,其以满足成员信贷需求为目的,成员兼具所有者(投资者)和客户(消费者)的双重身份,并基于民主控制原则运营。

  在当今中国的情境下,合作金融大致包括经银行业监督管理机构批准成立的农村资金互助社,以财政扶贫资金为引导的村级发展互助资金,以国内外非政府组织扶贫资金为引导的社区发展基金,在农民专业合作社内部开展的信用合作,以及由非政府组织、银行、信用社、部分农村居民等发起提供的各类小额信贷。本法规制的大体应是前四种形式,而不包括小额信贷。

  (37)资金互助合作社,或合作社内部开展信用合作,应坚持“社员制、封闭性原则”,即可以在成员内部吸收存款和发放贷款,但不可以向非成员吸收存款或者发放贷款。

  (38)如成立专门的资金互助合作社,应先经银监部门审核,再办理工商注册登记。如合作社内部开展信用合作,则无须经银监部门审核,也无须办理工商注册登记(因为合作社注册登记了),但应向银监部门、农业行政主管部门报备。

  (39)应对资金互助合作社,或合作社内部开展信用合作的从业人员资格、存贷利率作出明确规定。

  (40)应规定资金互助合作社,或合作社内部开展信用合作的从业人员的法律责任。

  (七)应适当规范合作社联合社

  (41)两个以上的农民合作社可以设立合作社联合社,经工商行政管理部门登记注册取得法人资格。联合社以其全部财产对债务承担有限责任。

  (42)合作社加入联合社,应当按照联合社的章程规定出资,并以该出资额对联合社的债务承担有限责任。

  (43)联合社实行一社一票不宜设附加表决权。

  (44)盈余分配,60%的可分配盈余应当按照基层社与联合社之间的交易额惠顾返还,其余部分按照基层社在联合社中的出资比例分享。

  (45)应允许各地以适当形式进行合作社联盟的建设。

  (八)应适当规范政府部门对合作社的扶持行为

  (46)应强调对合作社的普惠政策,而非目前流行的选拔式扶持。

  (47)应明确提出政府对合作社培训教育、人才培养等方面的支持。

 

  (作者单位:浙江大学中国农民合作组织研究中心)

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