2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)，在总结改革试点实践经验的基础上，结合《农村土地承包法》的修订成果，对《物权法》第十一章土地承包经营权制度进行了大篇幅的修改。《民法典》完美解决了农用地如何“三权分置”的巨大争议，但是对土地经营权的定性未加明确，尚有民法学解释的空间。

　　变革

　　从《物权法》到《物权编》，承包地产权结构由“两权分离”到“三权分置”的变革，在《民法典》中被体现得淋漓尽致。具体的修改内容包括如下几点：

　　《民法典》第332条相较于《物权法》第126条删除了特殊林木的林地承包期延长的规定，明确了承包期届满如何续期的规则。相关修改结合了《土地承包法》第21条的相关规定，删除了“特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”的规定，同时明确了“承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包”，即依据《农村土地承包法》第21条第二款的规定予以延长。

　　《民法典》第334条相较于《物权法》第128条将土地承包经营权的流转方式限定为互换和转让。具体包括如下三个方面：第一，将“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定”修改为“土地承包经营权人依照法律规定”，扩大了土地承包经营权流转适用的法律依据，土地承包经营权的流转不仅要适用《农村土地承包法》的规定，也要适用《民法典》的相关规定。第二，删除了土地承包经营权的流转可以采取转包方式的规定，为土地经营权制度的引入铺平道路。根据《民法典》第334条和第339条的规定，土地承包经营权人可以采取互换、转让的方式，流转土地承包经营权，也可以采取出租(转包)、入股等方式流转土地经营权。承包地出租(转包)是指通过承包地“三权分置”的方式，从土地承包经营权中分置出土地经营权。第三，删除了“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的规定，与删除土地承包经营权以转包方式流转的规定相呼应。因为土地承包经营权互换、转让后，原权利人不再享有该权利，自然也就无所谓剩余期限问题了。

　　《民法典》第339条至第342条系统规定了土地经营权制度。第一，《民法典》第339条明确规定了土地经营权的流转方式，即土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。需要特别说明的是，与《农村土地承包法》第36条相比，该条将“出租(转包)”修改为“出租”，只是立法技术的选择问题，出租和转包在承包经营权的制度实践并无不同，此处修改对法律的适用没有影响。第二，《民法典》第340条明确规定了土地经营权人享有的权利，即土地经营权人可以在合同约定的期间内对农村土地进行占有、开展农业经营并收益。第三，《民法典》第341条明确规定了流转期限为五年以上的土地经营权可以进行登记，并采登记对抗主义，赋予了五年以上的土地经营权以物权化效力，有利于维护交易安全。第四，《民法典》第342条将以招标、拍卖和公开协商等方式承包的农村土地上的权利定性为土地经营权，并明确了该种土地经营权可以出租、入股、抵押或者其他方式流转。与《物权法》133条将招标、拍卖和公开协商等方式承包的农村土地上的权利定性为土地承包经营权相比，发生了质的变化。在农地“三权分置”制度的框架下，原以招标、拍卖和公开协商等方式承包的农村土地，其上的权利由土地承包经营权变为了土地经营权。该规定明确了土地承包经营权的享有具有身份性，即仅本集体经济组织的成员才可享有土地承包经营权。

　　争议

　　2014年中央一号文件首次提出农地“三权分置”的设想，自此，民法学界对农地“三权分置”改革的探索便拉开序幕。关于农用地“三权分置”的探索，所谓仁者见仁，争议颇多。主要有两个争议点，第一，农地“三权分置”分置出什么。第二，土地经营权该如何定性。

　　关于第一个争议点，有如下三种学说：以高圣平为代表的学者主张“所有权+承包经营权+经营权”的“三权分置”，即农户保有土地承包经营权，流转土地经营权。以陈小君为首的学者主张“所有权+资格权+承包经营权”的“三权分置”，即农户基于身份享有一个资格权，流转土地承包经营权。以刘振伟为首的学者主张“所有权+承包权+经营权”的“三权分置”，即农户流转土地承包经营权时，保有土地承包权，流转土地经营权。

　　关于第二个争议点主要有如下四种学说：“物权说”，以崔建远、龙俊、孙宪忠、李永军、蔡立东、房绍坤为首的多数学者主张土地经营权为物权，即采取德国次级用益物权的理论分析，肯定在土地承包经营权(用益物权)之上可以设立土地经营权(次级用益物权)。“债权说”，以陈小君为首的学者主张土地经营权为债权，即将土地经营权仅作为一种对土地进行灵活利用的一种债权，类似于土地租赁权。“物权化债权说”，以高圣平为首的学者主张土地经营权为债权，但是经登记的土地经营权实则具有对抗善意第三人的效力。“物权债权二元说”以王利明为首的学者主张土地经营权经登记，获得对抗第三人效力时为物权，不登记时为债权。

　　解释

　　第一个问题随着2019年新修订的《农村土地承包法》的颁布而被明确定性，即农地“三权分置”为“所有权+承包经营权+经营权”的“三权分置”。2020年颁布的《中华人民共和国民法典》也吸收了新《农村土地承包法》的经验，将农用地“三权分置”定性为村集体享有农地所有权、村民享有农地承包经营权、村集体和农民流转土地经营权。

　　但是新《农村土地承包法》和《民法典》未对第二个问题予以回应。土地经营权未能明确定性的现状，给土地经营权的适用带来了困扰。究竟土地经营权应采用“物权说”“债权说”“物权化债权说”抑或“物权债权二元说”?

　　从立法论上出发，笔者认为土地经营权为物权。土地经营权的流转不仅包括自由转让还包括融资担保(入股，信托，抵押等)。通过打破我国传统之“一物一权”原则，采用德国次级用益物权理论，赋予土地经营权以物权效力。不仅能够保证土地经营权的流转安全性而且会使土地经营权抵押等融资担保制度用起来更加顺畅。

　　从解释论上出发，笔者认为《民法典》第341条：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机关申请土地经营权登记;未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，明确了土地经营权的物权属性。通过体系解释的方法可知，因《民法典物权编》以登记为对抗效力的物权设立规则的基本表述均为“A权自B合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人”(如《民法典》第333条、第335条、第374条、第403条)，按照相同规定应作相同解释的规则，土地经营权的设立也应解释为物权的设立。以土地经营权的设立期限为标准，对作为物权的土地经营权进行人为切割，实则令人困惑。

　　笔者通过立法者了解到，在对土地经营权进行权利定性时，因“物权说”和“债权说”的主张者无法妥协，故以五年为界，将土地经营权的性质进行了人为的物债二分。但是该规定不无疑问，为什么五年以上的土地经营权才能采取登记对抗主义，这种划分是以什么为标准呢?笔者认为，未来在对土地经营权进行解释时，至少五年以上的土地经营权可以作为物权。那么，五年以下的土地经营权该如何定性的问题，笔者认为可以对《民法典》第341条限定期限的土地经营权进行目的性扩张，将五年以下的土地经营权也适用于《民法典》第341条的规定，从而明确土地经营权的性质，统一土地经营权作为物权的适用。

　　(作者单位：清华大学法学院)