顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，是继土地承包经营权从农民集体所有权中分离出来后我国农地制度的又一大创新。目前，在大多数地区，承包权与经营权分置的条件已经基本成熟，土地所有权、承包权、经营权“三权分置”将是今后农地制度的一条主线。2015年一号文件提出，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，这就需要首先界定三权各自权利性质及权能，而土地经营权作为新创立的一种独立权利形态，更需要及时界定。

一、土地经营权性质界定

一定程度上，从农地流转的第一天起，流入方(第三方经营者)就开始了自身权利的孕育和成熟，并在事实上成为一种需要独立的权利形态，因为越来越多的第三方经营者开始主张自己的土地权利，并希望得到政策支持和法律保护。

(一)土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利

一般说来，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。他可以自己在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。

未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，此时他既作为集体经济组织成员，享有“成员权”具体体现的承包权;又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等的经营权。“土地承包经营权”较好地涵盖了承包农户的权利，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。也就是说，在承包农户那里，这些权利都是属于自己的，因此只要不涉及到承包农户“处分”自己的农地权利，就不需要将承包权和经营权“丁是丁，卯是卯”地分得特别清楚。

流转情况下(主要是出租)，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，“借用”承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是流出方和第三方经营者通过租赁合同，以土地使用为主要标的物的一种土地债务债权关系，不涉及到土地承包经营权自身的分离问题。但是，为了更好地界定和维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利，也便于农民群众的理解与接受，就可以将承包农户的土地承包经营权“一分为二”成土地承包权和土地经营权，承包农户将土地经营权“租借”(并非完全、彻底转移或移交)给第三方经营者，后者获得相应的权利，而前者自己则保留承包权。也就是说，在单独谈及土地经营权时，一般就是指第三方经营者的土地经营权。

(二)土地经营权是债权而不是物权

《物权法》明确规定，土地承包经营权是用益物权。那么，第三方经营者的土地经营权是物权还是债权?随着农地流转规模的日益扩大，需要政策与法律层面予以界定。以下从对抗力、存续期间、转让性、利用内容及对价五个方面进行辨析。

第一，对抗力上，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人，债权是对某人之请求权，不能对抗第三人。土地经营权是流入方(第三方经营者)通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三人。

第二，存续期间上，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。

第三，转让性上，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转，都需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。

第四，权利内容上，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能(物权性占有、使用等权能依然归物权人)，具体内容依合同而定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。

第五，对价上，物权不以对价为要素，而债权以对价为当然要素。流入方在获得土地经营权的同时，需要支付相当的土地租金为对价。

综上分析，我们认为，土地经营权的性质为债权，而非物权。这符合物权的“一物一权主义”，即一物之上只能成立同一内容的一个物权，土地承包经营权已经是用益物权的情况下不能再设立土地经营权为物权，在立法上行得通。同时，也不易引起原承包农户与第三方经营者之间更多的矛盾与冲突。然而，随着今后对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性可以得到加强，但其债权的“底色”和本质不会变。

二、土地经营权债权物权化的国际经验及启示

(一)将租赁权性质界定为债权并进行物权化，是国际通行做法

国际上，租赁权与我国土地经营权较为类似。租赁是“当事人的一方约定让相对人使用及收益一定物品，相对人约定支付其租金而生效的”经济行为。虽然对于租赁权性质界定是各国的立法选择，但日本、德国、瑞士、法国的民法都将其界定为债权。同时，一般因为所有权的优势地位，承租人的地位(即租赁权)显得比较脆弱，考虑到租赁权的脆弱可能会阻挠社会生产进步和生活安定，各国的立法也在努力地强化承租人的地位，推进租赁权物权化。特别是二次世界大战时各国制定的紧急对策对这种物权化倾向产生了促进作用。

虽然战后经济状况趋于稳定，各国逐渐废止了紧急对策立法，但是租赁权的物权化作为这些立法的核心部分，已经作为恒久性制度在各国的民法中扎下了根。可以说，不动产租赁权物权化，使契约产生的债务关系中的承租人的权能具有物权效力是各国的共同倾向，特别是，赋予租赁权对抗力以及抑制出租人的自由终止权利这两点几乎没有例外。德国专门对“农地用益租赁”进行了规定，并努力强化承租人的地位。日本则很早就制定了租地法和租房法等特别法，将租赁权(租地权、租房权)按物权处理。这样一来，租赁双方，特别是承租人的权利得到了有效保障。

农地上，日本通过《农地法》等法律对农地租赁权物权化进行了具体规定。第一，在租赁权的对抗力上。“买卖不破租赁”，即承租方的租赁关系与租赁权不因出租方的变动而破灭，可以对抗买主(标的物受让人)。《农地法》规定，即便没有对农地或草地的租赁合同进行登记，如果出现了土地的移交情况，那么承租方对其后取得该土地物权的第三者，可以主张其合同的正当性。

第二，在租赁权的损害赔偿请求权和妨害排除请求权上，日本民法解释租赁权人以租赁权的侵害为理由可以取得损害赔偿请求权，租赁权人取得占有而租赁权物权化后，也可以请求妨害排除。最高法院作出的许多判决，确立了具有排他性及优先效力的租赁权，这其中也包含了妨害排除请求权的理论。

第三，在租赁权的可处分性上。对于出租人，如果租金的取得得到保障，承租人是谁则未必有什么影响。此时，依据其程度，租赁权的处分性得到了承认。日本民法有前提地支持了租赁权可处分性。《民法》第612条规定，承租人非经出租人承诺，不得让与其权利或转租租赁物;承租人擅自对第三人提供租赁物的使用收益时，出租人可以解除租赁契约。可处分性的认可虽然给承租人以回收投入资本的便利，但同时容易发生中间榨取，农地转租中此弊害较多。因此，日本从源头上就设立“关卡”来防止赚取农地租金差价的投机问题。比如对于个人而言，承租者本人或家庭成员不仅要具备有效从事农业生产的能力，而且要切实、长期地(从业天数一年150天以上)从事必要的农业生产。

第四，在租赁权的永续性上。一般说来，物权的存续期间长而债权比较短。所以，租赁权的存续期间变长是物权化的一个体现。归纳起来也就是，不动产所有人有租赁与否的自由，但一旦进行租赁，承租人如果没有债务不履行，而在客观上又无正当事由时，不得将其终了，即便规定了存续期间，其期满也只是提供了以正当事由终了租赁的机会。建立在租赁权上的社会生活关系和经济关系，也因此显著增加了其稳定性。《农地法》规定，对规定了期限的租赁合同，在合同期结束之前的一年到6个月之内，如果不做出拒绝更改的通知，则要以与从前相同的条件对租赁合同进行更改。由于拒绝更改的通知需要都道府县知事的批准，而事实上很难得到批准，所以租赁合同就自然成了法定更改。如此这般，通过定期租赁合同的法定更改，来保证作为耕作者的承租人经营上的稳定。

(二)土地经营权物权化的目的是平衡权利关系

我们认为，在今后相当长时期，我国土地经营权的性质应界定为债权。同时，随着对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性也理应逐步得到强化。但是，无论如何强化，都应该在债权这一基本制度框架下进行完善与合理保护。

其实说到底，土地经营权性质的界定根本上是今后要逐渐在承包权和经营权二者之间找到一个权利的“平衡点”。从现实来看，今后一段时期，作为承包经营权人的农户应当是制度设计中的优先保护对象，土地承包经营权确权登记颁证、规范土地经营权流转行为等工作都把保护农户承包权作为重点，在农户承包权尚未做实、到位的情况下，不宜过早、过快地强调土地经营权的物权化特征。但同时，也需要合理保护第三方经营者，以利于土地经营权的稳定性以及对农业生产投资的信心和积极性，使二者各自权利义务明确，井水不犯河水。必须清楚地认识到，过度地保护任何一方，都会使二者的权利天平“失衡”，从而影响另一方的心理预期与稳定。特别是，对于承租人的过度保护，会给出租人带来“出租地难以收回”的心理不安，从而不愿意出租流转土地。

三、现阶段土地经营权的主要权能内涵及相应义务

(一)土地经营权主要权能内涵

1. 继受间接占有

占有权能是指权利主体对权利客体实际掌握、控制的权能。行使占有权是行使使用、收益及处分权能的前提。因此，对一物的占有是使用、收益和处分该物的必要条件。

对于占有的取得方式，有“原始取得”与“继受取得”。前者需要占有人创设占有的意思，而后者则需要原占有人的“交付意思”与取得人之“取得意思”。土地承包农户与第三方经营者签订流转合同后，作为原占有人的承包农户就将土地及相关权利“交付”给第三方经营者，后者也即“取得”土地及相关权利。直接占有是对物实施事实管领，间接占有则是通过他人——直接占有人——的媒介而行使占有。法律关系上，第三方经营者对土地的占有是通过承包农户“交付”而获得的，其结果表现为间接性占有土地。如果承包农户“不交付”，那么第三方经营者就无法占有和支配土地。当然，当双方当事人的法律关系成立后，第三方经营者就转为对土地事实上的占有。

2. 自主有偿使用

一般认为，使用权是指不改变权利客体的本质而依法加以利用的权利。第三方经营者获得土地经营权后，对流转土地在一定期限内享有事实与法律上的占有，在不改变土地用途和不对耕地造成永久损坏的情况下，可以根据合同的约定以及对市场行情的把握，自主选择决定在流转土地上“种什么、种多少、何时种”等生产销售过程中的具体问题，承包农户和发包方都不得干涉第三方经营者依法进行正常的生产经营活动。

实际操作中，有三点需要特别注意和明确。一是第三方经营者在得到原承包户同意且不违背法律的情况下可以对土地进行整理及相关地上附着物(如大棚)的建造，以利于机械化作业和田间生产管理等，后者无正当理由，不得不同意;对于临时建筑物(如临时仓库)的建造，需要按照有关规定审批。二是参照“买卖不破租赁”原则，明确在第三方享有经营权期间，承包方将承包权互换、转让或退出承包的，其承包地上设立的经营权继续有效，第三方经营者的权利不因承包方的变动而灭失。三是合同期满后，第三方经营者有优先继续使用土地的权利。

此外，使用分为有偿使用和无偿使用，第三方经营者从承包农户手中获得土地经营权，同时需要支付“地租”性质的流转费，作为对价。

3. 全额农产品处置收益及相关补贴收益

第三方经营者在土地上进行耕种，通过劳动生产出一定的产品，获得产品的所有权，他有权自主处置产品，既可以自己消费这些产品，也可到市场上出售，获得经济上的全额农产品处置收益。

农业补贴是国家对弱势农业的一种扶持，实际从事农业生产的第三方经营者理应成为补贴的直接受益者。实践中，随着今后新增农业补贴逐步向实际耕种者倾斜，政府补贴将是今后第三方经营者获取收益的重要来源。目前应当注意三个问题：第一，为防止实践中存在的乱挂牌、假流转来套取补贴问题，补贴应以产出而非主体为依据。第二，为防止现金补贴可能带来的土地租金上涨等问题，补贴应侧重于实物而非资金。第三，为防止直接补贴带来的市场机制扭曲和寻租风险，补贴应尽可能运用市场机制间接实施。

4. 发包方和承包方同意下的“再流转”与抵(质)押处分

民法理论上一般认为，处分权能是权利中一项核心权能，是最基本的权能。日本、德国民法对租赁权的转让以及租赁物的转租，都规定需得到出租人的同意，而非自由处分。对于第三方经营者是否可以处分其经营权，我们认为，其处分权能主要表现为第三方经营者对经营权的流转权。由于第三方经营者的经营权来自于承包方，属于债权，故经营者对经营权再次流转的，应当征得承包方和发包方共同同意，不能滥用其权利，同时应明确经营权再流转应限定在一定次数内(比如两次)，以防止对农地的投机炒作。此外，第三方经营者可以在征得承包方和发包方同意后将经营权抵(质)押，但抵(质)押不影响承包方的承包主体地位。

5. 土地妨害排除与妨害防止

对于土地第三方经营者来说，当其流转土地遭受无须容忍的妨害时，其有权请求妨害排除。例如，当流转土地因周围化工厂的污水排放而导致土地变性，结果土地上农作物产量大幅下降时，第三方经营者有权请求化工厂排除这一妨害，并可要求赔偿。同时，如果第三方经营者得知其流转土地附近将建造的化工厂会对土地造成污染，他就有权请求妨害防止，而不必等到化工厂建好以后污水流入承包地造成作物减产危害之时。

6. 土地征收地上物相关补偿

当土地因公共利益而被依法征收时，除承包户有权获得足额补偿外，第三方经营者作为土地的实际耕作者，对其投资的地上物也需要给予合理的补偿。具体补偿办法，则需要各利益相关主体具体协商。

(二)土地经营权的义务

权利和义务是统一的，土地经营权权利主体既享有权利也负有相应的义务。总的说来，土地经营权的义务包括按时足额支付租金、不得改变农地用途、不得对农地造成永久性损害等。

1. 按时足额支付租金，并保持合理的浮动

第三方经营者有义务按时足额支付租金，这是其最主要义务。有三点需要明确：一是租金形式以实物形式为一般原则，如一定数量的水稻或小麦，也可根据当年的价格折合成一定的现金，以减少因通胀等外在因素给承包农户造成的损失。二是租金支付方式采取预付制，即在年初支付当年的租金，具体几年一付，由双方协商决定。三是租金应保持合理的上浮机制，如每年或几年递增一个比例，但不能随意上涨。此外，流入方处于对流转土地的使用收益状态时，由于自身的主观原因而没有使用收益，不能免除租金支付;由于不可抗力(如台风等自然灾害)导致收益少于租金，也不能减少或免除租金支付。如果不按时足额支付租金，流出方有权立即终止合同，而不必等到流入方迟延支付达到一定程度。

2. 合法利用农地，不得改变农地用途，确保农地农用

农地用途管制是国际通行规则，作为具体从事农业生产的第三方经营者，在获得土地经营权的同时，就伴有接受用途管制义务。第三方经营者必须接受国家土地用途管制和规划控制，不得擅自改变土地的农业用途，使农地转为非农业用地。一些第三方经营者打着农业旗号，但并非真心地从事农业生产，而是打擦边球，建造农业庄园，开发房地产，以便获取巨额增值收益，对此应进行严格管控。

3. 合理利用农地，不得对农地造成永久性损害，确保农地可持续利用

在流转期限内，第三方经营者必须主动按照合同约定内容，合理地利用土地，不能对农地进行掠夺性开发和经营，更不能对农地造成永久性损害。例如，不能随意在农地上挖坑、挖鱼塘、水田改旱地等。此外，第三方经营者必须接受集体和承包农户日常的监督，未能合理利用农地的，集体和承包农户有权制止。在合同期满后，第三方经营者有义务将土地恢复原状后返还给流出方。因基础设施等地上附着物无法恢复的，第三方经营者可以请求流出方以补偿的形式给予“购买”。

四、土地经营权的当下相关政策重点与优化路径

放活土地经营权是一个长期的过程，目前来看，它才刚刚提上日程。而且一定程度上说，放活土地经营，主要是划清原承包户与第三方经营者之间的权利义务关系，并在实践中加以具体运行。一是明确相关概念。随着承包权与经营权分离，除农地所有权外，还有土地承包经营权、承包权、经营权，这些概念各自具体指什么，以后如何使用这些概念，如何向农民解释、宣传这些概念，需要尽快明确。此外，它们与农地使用权的区别与联系，以及是否需要用“农地使用权”这一法律术语取代现有的“土地承包经营权”，也需要尽早统一认识。

二是厘清现有土地流转方式。目前土地流转方式主要有出租、互换、转包、转让、入股等，这是我国基层实践和农民创造的结果。但每种流转方式的标的物各自是什么，它们之间区别在哪里，农民对此的理解认识又是如何，都到了给予具体明确的时候。比如出租和转包，转包是否可以认为是在集体经济组织成员内的定向出租，如果是的话，是否可以将二者统称为“出租”;互换的标的物是承包权，还是经营权，抑或是承包经营权等等。

三是进一步稳定土地流转关系。主要包括流转期限、租金、条款内容。目前，大部分地区土地流转中都签订了流转合同，合同是双方权利义务的载体，应要求已经发生流转但尚未签订合同的地方尽快补签合同。要在增强双方，特别是流出方合同意识的基础上，重点在规范流转合同具体条款设定上下细功夫。比如，租金方面，除设定具体金额及合理上涨办法外，明确流出方可因流入方不按时足额支付租金可终止合同，但不得因要求涨高租金而终止合同;权利内容上，明确第三方经营者是否可以在流转期限内进行抵押贷款;明确农地被征收时的流入方与流出方的补偿分配。此外，为鼓励对于流转期限超过一定年限(如10年)，财政考虑给予流出方一定的补贴奖励。

四是对符合条件的第三方经营者可以颁发相关权利证书或进行合同鉴证。在第三方经营者主动提出申请的前提下，可以对其颁发土地经营权证。发证机关应为县级农业主管部门。各地应根据实际情况，原则上可以对流转达到一定面积、时间超过一定期限的第三方经营者进行发证，不符合条件的，则不予发证。同时，要对证书进行统一规范，可以统一为“流转土地经营权证”，并注意与农民家庭土地承包经营权确权登记颁证相区别，证书中应明确有证书的用途。此外，在土地经营权抵押贷款中，可以应金融机构要求，由县级农业主管部门或其委托机构对流转合同进行鉴证。

五是继续做好土地经营权流转市场发育的相关工作。放活土地经营权，必然离不开土地经营权流转市场的发育和培育。目前，全国土地流转市场正处在发育之中，而且不同地区的发育程度不同。应该明确，土地流转是农民的市场行为，应给予充分的尊重，政府做的是服务与管理。但是，一些地方片面追求流转规模和流转比例，靠行政命令下指标、定任务、赶速度，损害了农民利益。这些问题出在急于求成，越位、干预过多，代替市场作用，代替农民做主，这种“拔苗助长”式的流转不利于土地经营权流转市场的发育。在土地流转管理服务上，还有大量工作要做。下一步应继续搭建流转服务平台，尚未搭建平台的地方应尽快搭建平台;已经搭建的，在服务的主体上，要兼顾流入方和流出方，考虑地区内各平台间的信息互通、共享。探索流转服务机构与金融机构的对接，为土地经营权抵(质)押贷款的开展创造必要条件。

六是做好相关政策对接与储备。土地承包权与经营权分离，对现有“土地承包经营权”的政策法律体系提出了新的要求，有的需要进一步明确、细化，有的则需要修订、完善。这些要求也将随时间的推移而越来越强烈和紧迫。重点要对《农村土地承包法》中相关条款进行修订或增减。同时，充分借鉴域外的经验，如台湾“小地主、大佃农”计划、“农龄”制度设计等，对放活土地经营权进行深入系统的研究，为相关政策制定进行理论储备。

五、结语

以上主要从法理上对土地经营权的性质及权能进行了界定。实践中，当事人一般是通过具体合同条款来加以落实，这也是原承包农户和第三方经营者这两个权利主体相互博弈的过程。而当政府部门作为土地市场主体的具体利益相关方介入时，这一问题就更加复杂。下一步，应重点关注“三权分置”的权利框架、结构、权利义务相互关系及现实运行，为完善三权分置办法提供依据和参考。

(作者单位：农业部农业贸易促进中心、国务院发展研究中心农村部)